Adriana Aguiar

As micro e pequenas empresas com dívidas tributárias e previdenciárias não têm conseguido ingressar no Supersimples, mesmo quando recorrem ao Judiciário. Na maioria dos casos, os Tribunais Regionais Federais (TRFs) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm negado os pedidos de contribuintes inadimplentes que querem participar do programa. A esperança das empresas é que o Supremo Tribunal Federal (STF) possa reverter o entendimento. Como há muitas ações sobre o tema, o assunto foi considerado de repercussão geral em 2011.

Os tribunais regionais têm entendido que a Lei Complementar nº 123, de 2006, que regula o regime simplificado de tributação, é clara ao vedar a inscrição de empresas com débitos. Os empreendedores, porém, alegam no Supremo que a proibição, prevista em lei, contradiz a própria Constituição, segundo a qual essas empresas deveriam ter tratamento diferenciado e favorecido.

O caso que deve ser julgado como repercussão geral envolve uma empresa de locação de móveis e montagens de coberturas sob medida para festas, chamada Lona Branca Coberturas, localizada em Porto Alegre (RS). A companhia entrou com ação em 2007, quando passou a vigorar a Lei Complementar nº 123. Na época, ela foi impedida de entrar no regime por ter uma dívida de ISS com a prefeitura de Porto Alegre. A empresa havia obtido decisão favorável em primeira instância, que foi revertida no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que abrange a região Sul. Com a negativa do TRF, a empresa recorreu ao Supremo.

Segundo o advogado da empresa, Edson Berwanger, do RSB Advocacia Empresarial, várias empresas não conseguiram ingressar no regime na época em que entrou em vigor esse dispositivo da Lei Complementar nº 123. Por essa razão, recorreram ao Judiciário que, em um primeiro momento, foi contra a tese dos contribuintes. Ele afirma ter entrado com mais de 30 ações naquele período.

A principal argumentação que será levada ao Supremo, de acordo com Berwanger, é a de que o inciso V do artigo 17 da Lei Complementar nº 123, que veda a participação das empresas com dívidas tributárias e previdenciárias no Supersimples, seria inconstitucional. Isso porque o inciso III, alínea d, do artigo 146 da Constituição prevê tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte. Com essa regra, a lei acaba sendo até mais rígida com as micro e pequenas empresas do que com outras na mesma situação, já que elas não tinham como parcelar seus débitos a qualquer tempo, diz.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região foi o único favorável aos contribuintes. O Órgão Especial do tribunal, em agosto do ano passado, entendeu pela inconstitucionalidade da exigência. Com base nisso, o Berwanger conseguiu incluir recentemente algumas empresas com dívidas no Supersimples. Porém, uma nova decisão da Corte Especial, de março deste ano, entendeu pela constitucionalidade da quitação das dívidas como pressuposto para participar do programa.

Segundo o advogado Eduardo Botelho Kiralyhegy, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, isso reafirma a tese de que todos os tribunais têm sido contrários aos contribuintes, ainda que o Sul tenha ensaiado mudar de posição. O STJ também tem decisões nesse mesmo sentido. A última palavra sobre o assunto, entretanto, caberá ao STF, ressalta Kiralyhegy.

Como a Justiça têm sido contrária à suspensão da norma, muitas empresas têm optado por parcelar os débitos, já que passaram a ter essa alternativa a partir de novembro de 2011, segundo o advogado Thiago Carlone Figueiredo, do Figueiredo e Gonçalves Sociedade de Advogados, que assessora diversas empresas nessa situação.

Desde a edição da Lei Complementar nº139, de 2011, as empresas do Supersimples podem quitar seus débitos em até 60 vezes. Antes, a opção que restava, segundo o advogado, era entrar na Justiça com o pedido de participação em parcelamento ordinário, pois não havia um programa específico para as micro e pequenas empresas. Mais uma vez, se dependia de uma decisão judicial favorável, diz Figueiredo. Agora com a lei, o parcelamento passa a ser direito de todas as micro e pequenas empresas.

A assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou, por meio de nota, que o órgão entende que a exigência de adimplência das empresas que queiram ingressar no Supersimples seria uma forma de resguardar o princípio da isonomia. Isso porque as que não pagam os seus tributos não podem receber o mesmo tratamento daquelas outras que, ainda nesta mesma condição de microempresa e empresa de pequeno porte, cumprem com todas as suas obrigações tributárias, afirma a nota.

Para a PGFN, entender de forma contrária seria estimular a inadimplência e até mesmo o enriquecimento ilícito, na medida em que tais empresas, cumpridoras de suas obrigações tributárias, e não cumpridora das obrigações tributárias, no dia a dia, competem no mercado e estariam sendo favorecidas, em detrimento daquelas que observam e cumprem as leis tributárias.