O Conselho Especial do TJDFT determinou, por maioria de votos, que o Secretário de Fazenda do DF se abstenha de exigir o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre produtos de empresa de informática que foram retidos, adquiridos por comércio eletrônico, em outro estado.
A empresa VS Data Comercial de Informática LTDA entrou com um mandado de segurança, alegou a inconstitucionalidade do Protocolo do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz nº 21/2011, regulamentado pelo Decreto Distrital nº 32.933/2011, por violar o pacto federativo previsto na Constituição Federal. A empresa defendeu também a inconstitucionalidade da apreensão das mercadorias como meio coercitivo para pagamento dos tributos.
Segundo a impetrante, o Protocolo estabelece alíquotas interestaduais para o caso de operações efetuadas por meio de internet, telemarketing ou showroom, entre vendedor contribuinte e consumidor final não contribuinte localizados em estados distintos. E o Decreto implica em bitributação, afronta os princípios da legalidade e da vedação de distinção de tratamento em razão da procedência ou destino, além do pacto federativo.
O Secretário de Fazenda do DF alegou ausência de ilegalidade ou abuso no ato, pois a forma atual de tributação nas operações realizadas em âmbito de e-commerce, anterior ao Protocolo 21/2011, contraria o espírito constitucional de partilha do ICMS e um dos objetivos fundamentais da República, o de redução das desigualdades sociais e regionais. Além disso, afirmou não ter havido apreensão ilegal das mercadorias, mas, sim, retenção para apresentação de documentos.
O Ministério Público se manifestou pela concessão da segurança, argumentou que o Decreto que implementou o Protocolo ultrapassa em muito os limites da competência do Confaz.
De acordo com o relatório do relator, o ICMS já teria sido recolhido no estado de origem da mercadoria, não cabendo ao estado consumidor final se beneficiar pelo mesmo fato gerador já ocorrido no território de outro ente. Mostra-se firme o entendimento jurisprudencial do Conselho Especial no sentido que a cobrança instituída pelo protocolo é abusiva.
Segundo o documento, o tema está em franco e intenso debate político e legislativo e resta reconhecer a impossibilidade de suprimento, pelo poder regulamentar da maioria dos estados membros do Confaz, de um fenômeno fático inteiramente novo.
O acórdão foi disponibilizado no dia 17 de julho, no Diário de Justiça Eletrônico.
